Posteado por: aliciaenelpaisdelasmascarillas | octubre 30, 2010

Descuartizar o no el Estado Social de Derecho: Santos debe decidir…

Descuartizar o no el Estado Social de Derecho: Santos debe decidir…

¡Ojo, es necesario encender las alarmas! En este momento está corriendo en el Congreso de la República una propuesta de acto legislativo –aquellas propuestas que buscan modificar la Constitución- que pretende incluir “el derecho a la sostenibilidad fiscal” dentro del catálogo de los derechos fundamentales. El tema no es de poca monta, este nuevo derecho de todos los ciudadanos estará al lado de joyas tan importantes de las libertades individuales como el derecho a la vida, la prohibición de la tortura, la libertad de expresión, la igualdad, el debido proceso, la libertad de cultos, el libre desarrollo de la personalidad, e incluso, la prohibición a la esclavitud.

Como se puede ver, la lista de derechos fundamentales ya es bastante larga… pero no sólo esto, sino que está compuesta por el núcleo más esencial de derechos humanos que son considerados hoy en día inalienables a la persona humana. ¿Por qué incluir un derecho económico, no individual, de meros cálculos financieros, a semejante catálogo tan exclusivo de derechos?

La razón de ser de los derechos fundamentales es esencialmente la de proteger a todos los individuos de una determinada comunidad frente a las violaciones más terribles que puede llegar a realizar un actor tan omnipotente como el Estado. Se trata, pues, de garantizar que alguien con inmenso poder – el Estado- se vea impedido de atentar contra los derechos más preciados del hombre: su libertad, la igualdad de todos los hombres, el derecho a votar y elegir nuestro propio gobierno, o el derecho a no ser torturado ni esclavizado. Se trata de proteger aquellas características humanas sin las cuales el hombre dejaría de serlo, y pasaría a ser un mero objeto viviente, sin diferencia de una planta o un buey de carga. La protección de los derechos fundamentales es, entonces, la misión y la razón misma del Estado de Derecho. Por esta razón, y en función de la garantía real de estos derechos, los derechos fundamentales pueden ser protegidos a través de la acción de tutela.

¿Qué haría, entonces, un derecho tan ajeno a todo lo anterior, como la “estabilidad macroeconómica”, dentro del listado de derechos fundamentales? A primera vista, nada. No tendría razón alguna para entrar en el selecto club. Sin embargo, al analizar la situación se pueden entender los motivos precisos por los cuáles los promotores de la iniciativa quieren incluir este nuevo derecho. La razón está en la incomodidad que genera entre los que apoyan esta iniciativa el hecho de que Colombia sea un Estado SOCIAL de Derecho, y no un mero Estado de Derecho.

La constitución política de 1991 establece que Colombia es un Estado Social de Derecho (ESD°), que tiene entre sus principales fines el de promover una igualdad real y efectiva entre sus ciudadanos, y garantizar un acceso y un goce mínimo de los derechos más elementales por parte de todos los habitantes del territorio nacional. Adicionalmente, establece que los individuos deberían gozar de unos derechos básicos que les garanticen una calidad de vida adecuada, y en esa medida establece un amplio catalogo de derechos socio-económicos: el acceso a la Salud, al sistema de pensiones, a los servicios domiciliarios básicos –agua, luz, etc.-, derecho a una vivienda digna, a la recreación y al deporte… en fin.

Estos últimos derechos, los socio-económicos no son, en principio, exigibles por cada individuo al Estado… y tiene sentido. Simplemente no es posible que el Estado tenga la responsabilidad de construir y entregar una casa a todo el mundo, como tampoco lo es que el Estado garantice el acceso a la propiedad de todos y cada uno de sus ciudadanos. Simplemente no es viable. Lo que se exige al Estado frente a este tipo de derechos (DESC) es que se promuevan planes y programas que busquen masificar el acceso y el goce de los derechos mencionados. No se exige que el Estado le dé una casa a cada uno, sino que se le exige que –como Estado- haga algo, desarrolle políticas públicas, leyes, programas, para buscar que la mayor cantidad de gente posible acceda a estos derechos; de forma que progresivamente todo el mundo pueda gozar de ellos.

Hasta aquí no hay grandes malentendidos, y sólo aquellos sin corazón ni conciencia alguna no estarían dispuestos a apoyar que todo el mundo tenga acceso a la salud, las pensiones y la vivienda digna; máxime cuando de esto no se deriva una obligación individual del Estado hacia cada individuo de proveerle cualquier servicio de salud, o de entregarle una casa.

El problema es que en Colombia, debido a los altos índices de pobreza, indigencia y desigualdad, se presentan casos en los que la violación de algunos derechos socio-económicos (no exigibles, en principio) implican también la violación de uno o varios derechos fundamentales (los que sí son exigibles y se protegen a través de la tutela). En estos casos, los jueces de tutela –con el liderazgo de la Corte Constitucional- han protegido y otorgado individualmente algunos derechos socio-económicos con el fin de garantizar los derechos fundamentales que se estaban viendo violados o amenazados. Es así como, a través de una tutela, se ha vuelto común tener acceso a ciertos servicios de salud de los que en principio no es responsable el Estado –procedimientos fuera del POS- con el fin de proteger el derecho fundamental a la vida, que se estaba viendo amenazado.

Parece lógico. El Estado no puede dejar morir a alguien por no concederle un servicio de salud del que depende la vida de la persona; ¿qué clase de Estado desalmado permitiría eso? El problema es que en Colombia casos como este hay cientos de miles, quizá millones. ¿Y eso que significa? Significa que cada vez que un juez concede un derecho socio-económico a través de una tutela el Estado debe asumir el costo económico de la medida, y cuando esto sucede millones de veces el dinero no presupuestado que el Estado se ve obligado a gastar es estrafalario. Tan grande es la cantidad de recursos que el Estado debe gastar como consecuencia de las tutelas, que ese hueco presupuestal amenaza la sostenibilidad fiscal y la estabilidad macroeconómica de la nación y del mercado.

Es eso lo que dicen los que defienden e impulsan el cambio a la constitución que busca incorporar un nuevo derecho fundamental a la “sostenibilidad fiscal”. El efecto en el gasto público de las tutelas se ha vuelto incómodo para los que promueven la medida, a quienes les gustaría poder gastar más en defensa, conceder más exenciones tributarias a empresas gigantescas, o contratar más mega-proyectos de infraestructura de los que misteriosamente después no queda ni un peso.

El efecto que tendría el derecho fundamental a la “sostenibilidad fiscal” sería que todos los jueces de tutela se verían impedidos de imponer gastos al Estado con el fin de proteger los demás derechos fundamentales, como el derecho a la vida, a la dignidad humana, o al mínimo vital. Lo que quieren los promotores del cambio constitucional es que se vuelva a un Estado que esté únicamente obligado a garantizar aquellos derechos que “no le cuesten”. Se trata, entonces, de eliminar la parte social del Estado de derecho; o como leía hoy en alguna parte: se trata de un verdadero “escupitajo al Estado Social de Derecho” sobre el que se fundamenta nuestra constitución y, de ahí, todo nuestro ordenamiento jurídico.

¿Estamos dispuestos a dejar morir al Estado Social de Derecho? Afortunadamente, este proyecto se encuentra aún en el Congreso y todavía no ha sido aprobado. Sería bueno que todos nos despertásemos de este letargo e hiciéramos algo para manifestar nuestro desacuerdo e indignación; después de todo, es un derecho fundamental de todos nosotros participar en las decisiones que toman los gobiernos y congresos que nosotros mismos hemos elegido. Sería bueno que los medios de comunicación dieran igual o mayor trascendencia a un suceso de esta envergadura, que la que le dan al cadáver descuartizado del “Mono Jojoy” o al reinado nacional de belleza. Todo esto debe hacerse, pero en últimas así no funciona la política. Recae entonces sobre el presidente Santos y su gobierno la responsabilidad de decidir si presionarán a su bancada ampliamente mayoritaria en el Congreso para que voten positiva o negativamente este proyecto de acto legislativo. En otras palabras, Santos deberá decidir si permite que los congresistas descuarticen lo que queda del Estado Social de Derecho, o si luchará por mantener vivo a aquel remedo de Estado Social agonizante que aún tenemos.

The MadHatter

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